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司法考試歷年試題解析：行政法(二)
二、多項選擇題：（2002年）
69. 關于行政機關和機構的設立，下列哪些說法是不正確的？
A.經(jīng)國務院批準，省人民政府可以設立行政公署
B.經(jīng)市公安局批準，縣公安局可以設立派出所
C.經(jīng)全國人大常委會批準，國務院可以設立直屬機構
D.經(jīng)市人民政府批準，縣人民政府可以設立區(qū)公所
答案及解析：CD 《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第68條規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府在必要的時候，經(jīng)國務院批準，可以設立若干派出機關�？h、自治縣的人民政府在必要的時候，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府批準，可以設立若干區(qū)公所，作為它的派出機關。市轄區(qū)、不設區(qū)的市的人民政府，經(jīng)上一級人民政府批準，可以設立若干街道辦事處，作為它的派出機關�！睋�(jù)此A項正確，D項錯誤。根據(jù)行政法的有關內容，派出所是公安局的派出機構，它的設立由縣級以上各級人民政府職能工作部門依法設立。據(jù)此B項錯誤�！秶鴦赵航M織法》第11條規(guī)定：“國務院可以根據(jù)工作需要和精簡的原則，設立若干直屬機構主管各項專門業(yè)務，設立若干辦事機構協(xié)助總理辦理專門事項。每個機構設負責人二至五人�！蹦敲矗瑖鴦赵翰恍杞�(jīng)其他機關批準即可設立直屬機構，C項錯誤。
70.人民法院審理上訴行政案件，在哪些情況下必須作出發(fā)回重審裁定？
A.原審判決遺漏被告的
B.原審判決遺漏必須參加訴訟的第三入的
C.原審判決遺漏訴訟請求的
D.原審不予受理裁定購有錯誤的
答案及解析：ABC 《行政訴訟法解釋》第71條第1款的規(guī)定：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。”被告和第三人均屬于訴訟當事人，因此ABC正確。根據(jù)該法68條的規(guī)定：“第二審人民法院經(jīng)審理認為原審人民法院不予受理或者駁回起訴的裁定確有錯誤，且起訴符合法定條件的，應當裁定撤銷原審人民法院的裁定，指令原審人民法院依法立案受理或者繼續(xù)審理�！彼�，D項中的原審不予受理裁定確有錯誤的，并不發(fā)回重審，D項不應入選。
71.在哪些情況下，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可以直接向人民法院提起行政賠償訴訟？
A.看守所干警唆使被揭押人員毆打他人的
B.鄉(xiāng)政府違反國家規(guī)定向農(nóng)民征收提留款的
C.鎮(zhèn)政府對超生婦女集中教育不許回家的
D.商檢局錯發(fā)商檢證明導致出口商品被退貨的
答案及解析：AD 《行賠規(guī)定》第3條規(guī)定：“賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第3條第3、4、5項和第4條第4項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產(chǎn)權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟�！薄秶屹r償法》第3條規(guī)定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬海ㄒ唬┻`法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；（三）以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；”A屬于第3項的情形，可直接起訴，c屬于（一）項的情形，需先經(jīng)過行政確認�！秶屹r償法》第4條規(guī)定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產(chǎn)權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬海ㄈ┻`反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為�！盌屬于第4項的情形，可直接起訴，B屬于第3項的情形，需先經(jīng)行政確認，因此選AD.
72.劉某對市轄區(qū)土地局依據(jù)省國土資源廳的規(guī)定作出的一項行政處理決定不服提起行政復議，同時要求審查該規(guī)定的合法性。在此情況下，下列哪些說法是正確的？
A.市政府作為復議機關無權對省國土資源廳的規(guī)定進行處理
B.區(qū)政府作為復議機關應當將省國土資源廳的規(guī)定轉送市政府處理
C.省政府有權對該規(guī)定進行處理
D.市土地局作為復議機關應當將審查省國土資源廳規(guī)定的請求轉送省國土資源廳處理
答案及解析：BCD 《行政復議法》第12條第一款規(guī)定：“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議�！币虼�，對于本案區(qū)土地局的具體行政行為申請復議并附帶審查該具體行政行為依據(jù)，應由市土地局或區(qū)政府為復議機關。那A項將市政府列為復議機關，錯誤。《行政復議法》第26條規(guī)定：“申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第七條所列有關規(guī)定的審查申請的，行政復議機關對該規(guī)定有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查�！睋�(jù)此，復議機關在無權處理的情況下應轉送有權處理機關處理，但B項中卻將省國資廳的規(guī)定轉送市政府處理，而市政府對此規(guī)定顯屬有權處理，因此B項正確。CD兩項都提到處理機關 ，一為省政府，一為省國資廳，所以都正確。
73.市規(guī)劃局批準房地產(chǎn)企業(yè)大力公司在一片舊居民區(qū)開發(fā)商品房，規(guī)劃范圍內的居民認為自己由于歷史原因沒有辦理土地使用權證，但已經(jīng)在該片土地上居住 40年，規(guī)劃局在大力公司尚未取得土地使用權證的情況下批準建房是違法的。如果居民不服提起訴訟，下列有關本案原告資格的說法，哪些是錯誤的？
A.居民不是土地合法使用權人，不具備原告資格
B.法院審查的對象是行政行為的合法性，居民權益是否合法不影響其享有原告資格
C.規(guī)劃行為是針對大力公司的，居民不是規(guī)劃行為的相對人，故不具備原告資格
D.居民在批準規(guī)劃階段不具備原告資格，一旦實施強制拆遷行為便享有原告資格
答案及解析：ACD 《行政訴訟法解釋》第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”據(jù)此，只要與具體行政行為有利害關系，就有原告主體資格。那么，本案中居民應該有原告資格，ACD項錯誤。
74.某房地產(chǎn)開發(fā)公司未經(jīng)有關部門批準在河道邊建造起價值5000萬的商品房。市防洪指揮部領導小組認為該片住宅違反了《防洪法》的有關規(guī)定，作出于以拆除的處罰決定并于第二天強行爆破拆除，但沒有下達任何書面決定。房地產(chǎn)開發(fā)公司認為該處罰決定主體和程序均不合法，遂向法院提起行政訴訟。法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)具體行政行為確實違法。對此，下列哪些處理是錯誤的？
A.撤銷該處罰決定，并判令被告賠償原告損失
B.確認處罰決定違法，責令被告采取相應的補救措施
C.撤銷該處罰決定，判令被告重新作出處罰決定
D.駁回原告訴訟請求
答案及解析：ACD 《行政訴訟法解釋》第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：……（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的……”本案該具體行政行為經(jīng)審查雖然是違法行為，但房地產(chǎn)開發(fā)公司5000萬的商品房已經(jīng)被強行爆破拆除，該違法行為已經(jīng)沒有可撤銷的內容，因此法院只能依法確認該具體行政行為違法，并且，根據(jù)國家賠償?shù)幕驹瓌t，為最大程度保護相對人利益，對于違法行為造成的損失法院應責令被告及時采取相應的補救措施，可見AC表述錯誤�！缎姓V訟法解釋》第56條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：（一）起訴被告不作為理由不能成立的；（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；（三）被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；（四）其他應當判決駁回訴訟請求的情形�！北景覆粚儆谶@其中的任何一種情形，因此D表述也不正確。
75.劉某因超載被公路管理機關執(zhí)法人員李某攔截，李某口頭作出罰款2肋元的處罰決定，并要求當場繳納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據(jù)J李某認為其要求屬于強詞奪理，拒絕賄取其申辯。關于該處罰決定，下列哪些說法是錯誤的？
A.該處罰決定不成立，劉某可以拒絕
B.該處罰決定違法，劉某繳納罰款后可以申請復議或者提起訴論
C.該處罰決定不成立，劉某繳納罰款后可以坤禱復議或者提起訴訟
D.該處罰決定無效，劉某可以拒絕
答案及解析：BD 《行政處罰法》第32條規(guī)定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰�！钡�49條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收繳的，當事人有權拒絕繳納罰款�！薄缎姓幜P法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”據(jù)此，排除AC.
76.根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，下列哪些情形，國家承擔賠償責任？
A.公安干警追捕逃犯時依法鳴槍示警誤傷過路行人的
B.領有工商局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照的個體戶制售偽劣產(chǎn)品造成消費者人身損害的
C.王某因犯盜竊罪被判處3年有期徒刑，刑期執(zhí)行2年后經(jīng)審判監(jiān)督程序被認定犯罪時不滿14周歲而不負刑事責任的
D.法院在執(zhí)行過程中未經(jīng)評估機構估價而低價格財物變賣給他人的
答案及解析：CD 《國賠解釋》第1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱賠償法）第17條第2項、第3項的規(guī)定，依照刑法第14條、第15條規(guī)定不負刑事責任的人和依照刑事訴訟法第15條規(guī)定不追究刑事責任的人被羈押，國家不承擔賠償責任。但是對起訴后經(jīng)人民法院判處拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑并已執(zhí)行的上列人員，有權依法取得賠償。判決確定前被羈押的日期依法不予賠償。”c屬于不負刑事責任的情形，因此對判決執(zhí)行部分予以賠償�！秶H賠償法》第16 條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產(chǎn)權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬海ㄒ唬┻`法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；……”D屬于違法執(zhí)行侵犯相對人財產(chǎn)，應予以賠償。B屬于私人之間的損害賠償，A屬于合法行為造成損害，應予以補償。
77.被告人經(jīng)審判監(jiān)督程序改判無罪前的哪些情形，國家不承擔賠償責任？
A.執(zhí)行刑罰中被依法減刑的，對于被減刑部分的刑罰
B.執(zhí)行刑罰中被保外就醫(yī)的，對于保外就醫(yī)期間的刑罰
C.被判處有期徒刑緩刑的
D.被判處管制刑罰的
答案及解析：ACD 《國賠解釋》第4條規(guī)定：“根據(jù)賠償法第26條、第27條的規(guī)定，人民法院判處管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權利等刑罰的人被依法改判無罪的，國家不承擔賠償責任，但是，賠償請求人在判決生效前被羈押的，依法有權取得賠償�！盋D符合題意。A被減刑部分屬于免除刑罰，國家不承擔賠償責任，也可選。B保外就醫(yī)仍屬于執(zhí)行，國家應予以賠償。
78.行政訴訟過程中，在哪些情形下，人民法院可以按照撤訴處理？
A.原告經(jīng)合法傳喚無正當理由拒不到庭的
B.上訴人認為法院偏袒被告未經(jīng)法庭許可中途退庭的
C.原告申請撤訴，法院裁定不予準許，經(jīng)合法傳喚撿不到庭的
D.被告改變原具體行政行為，原告不撤訴的
答案及解析：AB 《行政訴訟法解釋》第49條第1款規(guī)定：“原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。原告或者上訴人申請撤訴，人民法院裁定不予準許的，原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可而中途退庭的，人民法院可以缺席判決。”據(jù)此AB項應按撤訴處理，而C項中應缺席判決。《行政訴訟法解釋》第50條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應當書面告知人民法院。原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應當就改變后的具體行政行為進行審理。被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規(guī)定處理�！睋�(jù)此，D項中不應按撤訴處理，而應作出確認判決。
79.下列哪些情形下復議機關和行政訴訟的被告是重合的？
A.公安派出所作出勞動教養(yǎng)決定的
B.街道辦事處向居民攤派管理費的
C.稅務所未經(jīng)稅務局局長批準拍賣扣押的貨色抵繳稅款的
D.市政府打假辦公室由自己的名義對企業(yè)給予遞收企業(yè)營業(yè)執(zhí)照處罰的
答案及解析：AC 《行政復議法》第15條第1款第（二）項規(guī)定：“（二）對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復議�！彼�，AC項中的復議機關即可以是公安局、稅務局�！缎姓V訟法解釋》第20 條第2款規(guī)定：“行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告�！北绢}中，AC項中的派出所與稅務所就是沒有法律、法規(guī)、規(guī)章授權的情況下實施具體行政行為的，因此應以其設立機關為被告，那么公安局、稅務局作被告就與復議機關重合，應該選�！缎姓䦶妥h法》第15條第1款第（一）項規(guī)定：“（一）對縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關的具體行政行為不服的，向設立該派出機關的人民政府申請行政復議。”那么，對B項的街道辦事處的具體行政行為應向區(qū)人民政府申請復議�！缎姓V訟法》第25條第4款規(guī)定：“ 由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告�！蹦敲矗值擂k事處作為授權組織，應自己做被告。所以，B項中的復議機關與訴訟被告不重合。D項中的打假辦既非派出機關，又非派出機構，其所為的行政行為應視為市政府所為，復議機關應為上一級人民政府或派出機關，依以上司法解釋，對其所為之具體行政行為不服應以該行政機關為被告。
80.關于較大市地方性法規(guī)的劫定程序，下列說法中咖些是正確的？
A.省人大常委會有權對較大市人大制定的地方性法規(guī)進行適當性審查
B.省人大常委會有權對較大市人大制定的地方性法規(guī)進行合法性審查
C.省人大常委會有權對較大市人大制定的地方性法規(guī)作出不批準的決定
D.省人大常委會批準較大市人大制定的地方性法規(guī)后，由大會主席團發(fā)布公告予以公布
答案及解析：BC 《立法法》第63條第2款規(guī)定：“較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應當在四個月內予以批準�！彼訟項錯誤，B項正確，C項也正確。該法第69條第3款規(guī)定：“較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準后，由較大的市的人民代表大會常務委員會發(fā)布公告予以公布�！盌項錯誤。http://krishna123.com/
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