買賣合同的必要條款范本

　　篇一：購銷合同主要條款起草指引

　　為強化合同簽訂階段的風(fēng)險控制，確保合同條款準確、完備，減少合同履行過程中的爭議。房產(chǎn)集團綜合管理部根據(jù)房地產(chǎn)建筑市場特點，對購銷合同條款風(fēng)險因素進行了歸納總結(jié)，對各條款起草中應(yīng)注意問題予以提示，形成本指引，供合同經(jīng)辦人員起草合同時參考借鑒。

　　合同履行過程中的爭議通常有類，一類是合同條款約定不完備、不嚴謹、表述不準確造成合同約定不明、理解不同產(chǎn)生的爭議，一類是履行過程中違約導(dǎo)致的爭議。合同條款約定不完備、不嚴謹、表述不準確造成的爭議屬合同簽訂階段風(fēng)險控制因素，該風(fēng)險因素可通過合同主要條款的設(shè)計予以降低。

　　根據(jù)《合同法》第12條和第131條的規(guī)定，買賣合同一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標的物、數(shù)量、質(zhì)量、價款；履行期限、地點和方式；包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力；違約責(zé)任，解決爭議的方法等條款。

　　1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款

　　當(dāng)事人的名稱或者姓名條款體現(xiàn)的是締結(jié)合同雙方的主體身份。合同經(jīng)辦人員在起草該條款時應(yīng)注意的是，根據(jù)法律規(guī)定各種類型的企業(yè)和個人都可以成為合同的賣方或賣方，但是“項目部”、“工程部”等不是符合法律規(guī)定的合同主體。同時，該處的合同主體應(yīng)當(dāng)與在合同最后簽字或蓋章的單位或個人一致。當(dāng)事人的住所與發(fā)生糾紛后管轄法院有關(guān)，當(dāng)事人是自然人時應(yīng)考慮在合同中標明住所，企業(yè)住所地一般可通過工商檔案確定，可考慮不填。

　　2、標的物條款

　　買賣合同的標的物即貨物，標的物是合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，它體現(xiàn)著當(dāng)事人訂立合同的意圖。標的物通常通過品牌、規(guī)格、型號等內(nèi)容來體現(xiàn)。簽訂合同時，要使用標的物的學(xué)名并使用全稱，名稱的約定必須規(guī)范、明確、具體，不得使用俚語、俗稱或方言。如果交易的是特定貨物，必須要寫明它的詳細特征，比如型號、出廠時間等。如果一次性購買不同種類和規(guī)格的商品，則應(yīng)在合同中寫明每一種類或者規(guī)格貨物的基本情況。需要特別主要的是，對于機電等配套產(chǎn)品，不僅要寫明主機（主物）的名稱、品種、型號、規(guī)格、等級和花色，必要時還應(yīng)寫明隨主機的輔機、配件的名稱、品種、型號、規(guī)格、等級、花色等內(nèi)容。

　　3、數(shù)量條款

　　標的物的數(shù)量是買賣合同的必備條款。合同中的量除了通常所理解的量以外，還包含計量方式（單位）的約定。合同的數(shù)量有多種約定方式，有的是明確約定具體的量，有的是約定計算方式。數(shù)量爭議往往因計量方式約定不明產(chǎn)生，比如說用“一車”、“一批”等字眼。因此，約定數(shù)量條款時必須采用規(guī)范的計量單位。

　　4、質(zhì)量 條款

　　質(zhì)量是否符合要求決定合同目的能否實現(xiàn)，質(zhì)量條款也是合同的重要條款。質(zhì)量的約定應(yīng)根據(jù)標的物的具體情況，有國家、行業(yè)標準的建筑材料和機電設(shè)備產(chǎn)品，可通過約定適用的規(guī)范標準達到明確質(zhì)量要求的目的；天然的出產(chǎn)物或質(zhì)量受原材料影響較大的石材、瓷磚等產(chǎn)品以及無法用文字表述的產(chǎn)品，可通過雙方共同封樣的方式明確質(zhì)量標準；非標準的加工定做產(chǎn)品則可以通過明確原材料、技術(shù)參數(shù)要求等對質(zhì)量要求予以明確。合同約定采用規(guī)范來明確質(zhì)量時應(yīng)注意不同規(guī)范的產(chǎn)品質(zhì)量要求不同，應(yīng)選擇質(zhì)量要求高的規(guī)范。合同約定采用封樣的方式明確質(zhì)量要求的，在封樣同時可要求賣方出具樣品品質(zhì)的書面說明。

　　5、驗收條款

　　驗收條款是買賣雙方對賣方交貨后如何檢驗以及質(zhì)量問題提出異議期限的約定。賣方是否嚴格按照合同約定交付貨物是需要通過驗收來確定，貨物的驗收條款通常應(yīng)包含數(shù)量如何驗收，如采用稱重、理算還是其他方式，以及質(zhì)量如何檢驗的約定。驗收條款中還應(yīng)注意的是驗收期（又稱質(zhì)量異議期）的問題。通常的情況下，作為賣方來說，希望買方能夠盡快檢驗，檢驗合格后就能免除其質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任，而對買方而言，交貨后立即檢驗通常只能查明表面是否存在瑕疵，其內(nèi)在是否瑕疵是很難判斷的，特別是對于批量交付的材料，要求交貨后立即檢驗是不現(xiàn)實的。因此，關(guān)于質(zhì)量檢驗期應(yīng)約定充分的時間，應(yīng)在合同中載明交貨驗收只限于表觀驗收，內(nèi)在質(zhì)量問題可在一定的期限或兩年內(nèi)提出等。

　　6、價款條款

　　買賣合同中的價款，是指買受人取得標的物而向出賣人支付的貨幣，即買受人取得標的物的代價。價款一般是指標的物本身的價款，但大宗貨物在異地交付時，會產(chǎn)生運費、保險費、裝卸費、保管費等一切額外的相關(guān)費用。買方應(yīng)當(dāng)對價款及其是否包含相關(guān)費用寫清楚，同時如果是進口產(chǎn)品要特別注明價款所使用的貨幣單位。

　　7、履行期限、地點、方式條款

　　買賣合同所指的履行期限就是賣方交付貨物（或單證）及買方支付貨款的時間。約定明確有利的履行期限能給當(dāng)事人帶來期限利益，如貨到后一個月內(nèi)付款比貨到付款能推遲付款期限，有利于買方更充分地利用資金。買賣合同中對賣方履行期限的設(shè)定必須明確期間或期日，防止賣方以期限不明拖延交貨。買方付款義務(wù)的履行則可以約定以賣方提供產(chǎn)品的檢驗檢疫文件、單證以及稅務(wù)發(fā)票為前提，以爭取達到履行期限延長，遲延付款的效果。

　　買賣合同中的履行地點通常是指賣方交付貨物的地點。履行地點在買賣合同中具有重要的意義，履行地點是確定驗收地點的依據(jù)，是確定履行費用由誰負擔(dān)、風(fēng)險由誰承的主要依據(jù)，有時是確定標的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、何時移轉(zhuǎn)的依據(jù)。另外，履行地點還涉及仲裁機構(gòu)或者人民法院對合同糾紛的管轄權(quán)。為避免異地交貨產(chǎn)生貨物運輸風(fēng)險及運輸費用的問題，合同履行地點多數(shù)情況下以約定買方所在地或項目現(xiàn)場為宜。

　　買賣合同中的履行方式主要是指交貨方式。交貨方式通常有三種，一種是送貨上門，一種是買方自提，還有一種就是代辦運輸（委托第三方運輸），代辦運輸還分為汽運、水運、航空運輸?shù)鹊�。不同交貨方式的風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間和運輸風(fēng)險的責(zé)任承擔(dān)是不同的。對買方而言，通常情況下賣方送貨上門風(fēng)險最小，買方自提次之，代辦運輸風(fēng)險最大。

　　8、包裝方式條款

　　在貨物買賣中，要將貨物由所在地移到買受人指定的地點，一般要經(jīng)過搬運、運輸?shù)榷喾N環(huán)節(jié)。如果對貨物的包裝達不到一定的要求，很可能就會對貨物造成損壞。因此，合同中最好對貨物的包裝方式作出約定。包裝方式應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護貨物的質(zhì)量、品質(zhì)、性能和表面涂漆等不受損害來確定。其內(nèi)容包括對具體的包裝材料、包裝方式的約定。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，除賣方送貨這一交貨方式外，上門自提和代辦運輸情況下運輸過程中破損的風(fēng)險都是由賣方承擔(dān)的，這兩種交貨方式下必須提高賣方包裝要求。

　　9、違約責(zé)任

　　買賣合同中的違約責(zé)任是指買方或者賣方?jīng)]有嚴格按照合同履行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。買賣合同中賣方常見的違約有交付的貨物質(zhì)量不符合約定或產(chǎn)品質(zhì)量存在瑕疵，沒有按照合同約定期限供貨以及毀約等情形，買方常見的違約是遲延付款。合同法規(guī)定的違約責(zé)任承擔(dān)方式主要有繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金以及定金責(zé)任等方式。上述違約責(zé)任承擔(dān)方式中，繼續(xù)履行、采取補救措施及賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式即使合同中未約定也可根據(jù)違約情況要求違約方承擔(dān)，但違約金和定金只有在合同中約定了才可以要求違約方承擔(dān)。

　　違約金的約定方式有兩種，一是約定固定數(shù)額的違約金，二是約定違約金的計算方式，如逾期付款違約金通常是逾期付款金額日萬分之幾的約定。違約條款的目的不在于追求對方違約時從該條款中獲利，而是增加對方違約的成本。因此，如果合同相對方違約屬大概率事件，可考慮約定相對高額的違約金以遏制違約的沖動。應(yīng)注意的是，由于合同違約金屬買賣雙方意思自治的產(chǎn)物，發(fā)生爭議時法院調(diào)整幅度有限，約定的己方違約責(zé)任不宜過重。

　　定金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)當(dāng)注意的是約定的定金不得超過合同總價的20%，超過部分無效。根據(jù)擔(dān)保法定金罰則的規(guī)定，交付定金一方發(fā)生合同約定承擔(dān)定金責(zé)任的違約情形時，收受定金一方可全額沒收定金，收受定金一方違約時，則應(yīng)雙倍返還定金。因此，定金是一把雙刃劍，應(yīng)謹慎使用。

　　10、爭議解決條款

　　合同爭議發(fā)生時通常有三種解決方式：當(dāng)事人協(xié)商解決，第三人調(diào)解，仲裁機構(gòu)仲裁或者法院訴訟。其中，當(dāng)事人協(xié)商解決或第三人調(diào)解都是不具有強制力的解決方式，一旦發(fā)生糾紛往往還需通過仲裁或者法院訴訟解決。

　　仲裁和法院訴訟作為兩種有法律強制效力的糾紛解決方式，為了避免發(fā)生沖突，合同雙方只能擇其一。仲裁與法院訴訟的區(qū)別在于法院訴訟即使合同雙方?jīng)]有約定也是法定的糾紛解決方式，仲裁則只有雙方約定通過仲裁解決糾紛時才可以向約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，有效的仲裁約定可以排除法院的管轄。

　　仲裁方式解決糾紛時應(yīng)當(dāng)注意三個問題，仲裁是一裁終局而非像法院訴訟不服還可以上訴，因此仲裁的公正性缺乏有效的保障機制，二是仲裁機構(gòu)是在地級

　　市設(shè)立，區(qū)縣一級并無經(jīng)濟糾紛的仲裁機構(gòu)，合同中約定的仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是有效存在的仲裁機構(gòu)，三是仲裁和訴訟不能同時約定，既約定仲裁又約定訴訟，仲裁的約定就是無效的約定。

　　法院訴訟解決糾紛時應(yīng)當(dāng)注意，我國的法院也是可以選擇的。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同簽訂地、標的物所在地法院中的一個法院作為糾紛管轄法院。如未約定的，一方可在被告住所地或合同履行地法院提起訴訟。合同經(jīng)辦人員在約定合同糾紛管轄時應(yīng)考慮買賣雙方是否在同一區(qū)域、合同的履行方式、合同違約概率等因素選擇對我司有利的訴訟法院。

　　一份完整、規(guī)范的合同可以盡可能減少因條款約定不明產(chǎn)生的爭議，但合同的生命在于履行。合同履行過程中違約及合同簽訂后情況的變化都會導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。因此，光有一份好的合同是不夠的，還應(yīng)嚴格履行合同義務(wù)并根據(jù)實際情況及時變更、補充合同約定。沒有一個交易是完全相同的，一份好的合同必須根據(jù)當(dāng)次的交易情況認真起草，期望憑合同范本一勞永逸地解決合同起草工作是不現(xiàn)實的，合同經(jīng)辦人員對此應(yīng)有正確的認識。本起草指引所附文本僅供起草參考用，合同經(jīng)辦人員應(yīng)根據(jù)實際情況增改刪減。

　　篇二：買賣合同司法解釋條款分析

　　內(nèi)容提要: 預(yù)約合同的認定不能僅憑內(nèi)容確定性標準，關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否有明確的未來訂立本約的意思。預(yù)約合同包括單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約，但區(qū)別于附條件的本約、優(yōu)先權(quán)協(xié)議、選擇權(quán)合同。實踐中同時存在大量非預(yù)約的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等，需根據(jù)情況具體判斷它們的法律性質(zhì)和適用規(guī)則。預(yù)約的效力是使當(dāng)事人產(chǎn)生“誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”。預(yù)約制度有區(qū)別于締約過失責(zé)任制度的存在價值。預(yù)約能否實際履行應(yīng)根據(jù)預(yù)約未決事項屬于主觀未決事項還是客觀未決事項加以判定。違反預(yù)約的損害賠償應(yīng)根據(jù)締約所處階段進行確定，關(guān)注違約與損害之間的因果關(guān)系和可預(yù)見性規(guī)則。原則上不排除當(dāng)事人主張本約履行利益的可能性。

　　20xx年6月5日，最高人民法院公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[20xx]8號，簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定“當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持�！贝藯l繼最高人民法院公布《公報案例》“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”之后，[1]對預(yù)約合同及其效力進行了專門的規(guī)范，旨在解決實踐中爭議頗多的（尤其是商品房買賣中的）認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等的法律效力問題，通過承認預(yù)約的獨立契約效力，“固定雙方交易機會，制裁惡意預(yù)約人”，對司法實務(wù)有著積極的引導(dǎo)意義。[2]然而關(guān)于此條的理解和適用，學(xué)理和實務(wù)依然爭議頗多，有進一步探討的必要。

　　一、預(yù)約合同的內(nèi)容確定性及其與本約的關(guān)系

　　從字面看來，《買賣合同司法解釋》第2條“認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”可作兩種解釋：一是實踐中存在的“認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等”均應(yīng)認定為預(yù)約合同；二是將前述認購書等看作是預(yù)約合同的各種表現(xiàn)形式。而這些文書要認定為預(yù)約合同，依然需要符合預(yù)約合同的基本要求。最高人民法院顯然支持第二種理解。依該條起草小組的觀點，預(yù)約合同是約定將來成立一定契約的契約。要成立預(yù)約，應(yīng)當(dāng)具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征。[3]這種界定，目的在于將預(yù)約和不是合同（因而沒有合同拘束力）的文本區(qū)別開來，也與本約區(qū)別開來。然而，這些預(yù)約特征的概括并無直接的法律依據(jù)作為支撐，尚有理論探討之必要。

　　具體來說，既然最高人民法院已經(jīng)明確了預(yù)約的合同性質(zhì)，預(yù)約要區(qū)別于尚未構(gòu)成合同關(guān)系的其他文書，顯然必須滿足合同成立的要件。對此，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12條建議性地列舉了合同應(yīng)具備的條款�！逗贤�法》第14條第1項要求要約的內(nèi)容具體而確定，但并沒有對“具體確定”作進一步限制。惟在《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第1條第1款中規(guī)定，人民法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立。既然預(yù)約也是合同，似乎也應(yīng)符合這一要求。針對實踐中普遍存在的商品房預(yù)約合同，《買賣合同司法解釋》起草小組進一步認為，此類預(yù)約的成立至少應(yīng)當(dāng)具備兩項明確的內(nèi)容，即標的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。[4]

　　然而，值得注意的是，如果預(yù)約內(nèi)容已經(jīng)相對明確，事實上合同其余部分的內(nèi)容往往可

　　以通過合同解釋的方式進行補全。具體來說，《合同法解釋（二）》第1條第2款就明確規(guī)定，“對合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定�！庇纱藥�來進一步的問題，在合同內(nèi)容的確定性上看，預(yù)約和本約之間是否存在清晰的界限？換句話說，一旦當(dāng)事人訂立的預(yù)約中已經(jīng)包含了買賣合同（本約）的成立要素，比如明確了當(dāng)事人的名稱以及買賣標的物及其數(shù)量時，不僅可以補全預(yù)約合同的內(nèi)容，依據(jù)《合同法解釋（二）》第1條第2款的規(guī)則，似乎也可以補全買賣合同（本約）本身，那么，在這種情況下，此種類型的預(yù)約是否已轉(zhuǎn)化為本約，或者“名為預(yù)約，實為本約”？考慮到預(yù)約作為合同締結(jié)類型的例外而非常態(tài)，同時依據(jù)民法傳統(tǒng)中“盡量使合同有效”的原則，合同解釋時應(yīng)盡可能賦予當(dāng)事人意思表示以最大限度的法律效力，理論上一般認為，就所存在的究竟是預(yù)約還是本約存在疑問時，更應(yīng)認定為本約—必要時甚至可以是附條件的本約。如是，則實踐中大量存在的名為預(yù)約的文本，在內(nèi)容相對確定（尤其是足以客觀推導(dǎo)出本約內(nèi)容）的情況下，似乎都有認定為本約的可能。正是在這個意義上，《法國民法典》第1589條規(guī)定了在雙方當(dāng)事人對標的物與價金已相互同意時買賣預(yù)約即等于買賣的判決規(guī)則。理論上解釋為，如果訂立的預(yù)約和它所追求的本約在意思表示的根本內(nèi)容上并無二致，顯然也就沒有認定一個獨立于本約的預(yù)約的可能和實益了。

　　當(dāng)然，有人可能會對此提出質(zhì)疑，認為一旦當(dāng)事人在合同中明確寫著“預(yù)約”字樣，似乎可以判斷當(dāng)事人想要訂立的是預(yù)約而非本約。但這并不符合合同解釋的原理，換句話說，即使當(dāng)事人在文本中使用了“預(yù)約”字樣或抬頭，法官也可以通過推敲、探究當(dāng)事人的“實質(zhì)意圖”，將其認定為本約進行規(guī)范。這樣的話，討論預(yù)約的內(nèi)容確定性似乎進入到了一個怪圈：一方面，預(yù)約必須具有合同的確定性要求，以此拉開與不受拘束的協(xié)議之間的距離；但另一方面，一旦預(yù)約符合了買賣合同的確定性要求，往往又會僭越到本約規(guī)范的領(lǐng)地。其結(jié)果是，即使承認預(yù)約有其獨立存在的可能性，它也只能在大量無拘束力的文本和本約的夾縫中成長了。這是否有違最高人民法院將認購書等合同締結(jié)過程中的大量協(xié)議認定為獨立的合同類型（預(yù)約合同）并加以專門規(guī)范之本意？

　　如上可知，僅僅根據(jù)買賣合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預(yù)約和本約，甚至可能大大限縮預(yù)約合同的認定空間。要解決這個問題，可以考慮對《合同法解釋（二）》）第1條中的“標的”作其他理解（或許也是更準確的理解）。具體來說，基于預(yù)約合同的性質(zhì)（約定將來成立一定合同的合同），預(yù)約合同的標的不應(yīng)該理解為買賣合同的標的物，而是指將來訂立本約的作為義務(wù)。如果這樣的話，預(yù)約合同的成立要素就不是指（至少不僅指）合同應(yīng)當(dāng)具備相對確定的買賣標的物，而是指當(dāng)事人是否存在確定的為將來訂立本約的意思。[6]因此，區(qū)別預(yù)約和本約的一個重要標準，就在于當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間買賣關(guān)系的具體內(nèi)容。而這也恰恰體現(xiàn)了預(yù)約作為一種獨立的合同類型得以確立的根本原因—對當(dāng)事人締約自由的最大限度的尊重。這樣理解的一個重要意義在于：如果當(dāng)事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近（比如，已經(jīng)包含了本約的主要內(nèi)容），即使通過合同解釋的方式，從相關(guān)預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)該排除這種客觀解釋的`可能性。因為當(dāng)事人的意圖或許十分明顯：就買賣合同中尚存在的一些未決事項，需要由當(dāng)事人通過訂立的本約來加以明確，而不是通過當(dāng)事人之外的客觀因素進行推導(dǎo)和補全。如果這樣的話，預(yù)約的“生存空間”就大大擴張了。

　　不過，值得注意的是，即使當(dāng)事人有明確于未來訂立本約的意思，同時符合合同的內(nèi)容確定性要求，此種契約依然可能會被認為“名為預(yù)約，仍非預(yù)約”。[7]最高人民法院《關(guān)于

　　審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同�！碑�(dāng)然，依據(jù)最高人民法院《買賣合同司法解釋》起草小組的意見，與其說前述條款采納了“視為本約說”，“毋寧說該規(guī)定其實承認預(yù)約與本約之間的可轉(zhuǎn)化性。即在預(yù)約合同中載明了本約合同的主要內(nèi)容，并且一方或雙方當(dāng)事人已經(jīng)實際履行，當(dāng)初交易不成熟的條件業(yè)已消除，即使雙方未按預(yù)約合同簽訂本約合同，其預(yù)約亦已轉(zhuǎn)化為本約性質(zhì)，故此可以認定為本約合同。應(yīng)當(dāng)注意，該規(guī)定也符合《合同法》第36條關(guān)于形式不完備的合同效力的規(guī)定，即當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立�！盵8]理論上講，若嚴格依據(jù)《合同法》第36條來解釋，此時也不存在預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約的問題，毋寧是事實上履行的本約和已經(jīng)訂立的預(yù)約在交易內(nèi)容上發(fā)生了重合。[9]換句話說，具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容的預(yù)約合同，性質(zhì)上依然是預(yù)約而非買賣合同本約。只有在一方或雙方實際履行給付，同時當(dāng)初限制交易不成熟的條件已經(jīng)被消除的情況下，事實上成立了的本約吸收了該預(yù)約中的內(nèi)容。當(dāng)然，不管作何種理解，一旦滿足《商品房買賣合同司法解釋》

　　第5條規(guī)定的構(gòu)成要件，此時買賣雙方的合同關(guān)系適用本約合同的相關(guān)規(guī)范調(diào)整，超出了本文討論的《買賣合同司法解釋》的預(yù)約規(guī)范調(diào)整范疇。[10]

　　通過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，在合同締約過程中，在買賣內(nèi)容尚無法確定（因此并未成立具有法律拘束力的合同關(guān)系）和買賣合同本約之間，當(dāng)事人之間起草的文書存在著認定為預(yù)約的廣泛空間。具體地說，從內(nèi)容的確定性上看，只要當(dāng)事人明確將來有進一步訂立本約的意思，雙方就買賣合同的內(nèi)容（從僅僅明確合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、標的物和數(shù)量到確定買賣合同的主要內(nèi)容）達成的種種合意，都可能被認定為預(yù)約，并受《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)范。[11]

　　二、預(yù)約合同的涵蓋范圍

　　前述討論建立在一個假設(shè)的基礎(chǔ)之上，即在合同締約的過程中，在雙方尚未磋商到訂立本約這兩極之間，僅僅存在預(yù)約這樣一種合同形態(tài)。而事實上，隨著現(xiàn)代交易的日漸復(fù)雜，合同的締結(jié)往往是一個紛繁復(fù)雜的漸進式過程，當(dāng)事人基于不同的利益需求和現(xiàn)實狀況，往往訂立各種類型的文本，這些文本是否都應(yīng)該涵蓋在預(yù)約合同的內(nèi)容之中，并受《買賣合同司法解釋》第2條的調(diào)整，還是將某些條款認定為其他類型的協(xié)議，將其剝離出去，這個問題不僅涉及預(yù)約合同的認定問題，同時涉及預(yù)約效力以及違反預(yù)約的違約責(zé)任和解除后果相關(guān)規(guī)則的適用問題，有進一步探討之必要。

　�。ㄒ唬╊A(yù)約和附（停止）條件的本約

　　實踐中，當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約而非本約，常常是因為交易尚存在一定的法律上或者事實上的障礙，因此雙方往往會約定，一旦這種障礙消除之后（比如，房產(chǎn)登記或者開發(fā)商取得銷售許可證成為可能），雙方應(yīng)該簽訂正式的買賣合同本約。對于這種約定究竟應(yīng)該認為是買賣合同的預(yù)約，還是一個附停止條件的買賣合同本約，存有爭議。最高人民法院起草小組認為，“附停止條件合同是從合同效力角度出發(fā)進行的分類，由于停止條件是否成就并不確定，故合同是否生效亦不確定。在預(yù)約合同，由其效力決定，除非法定事由，本約的簽訂是可以預(yù)見的。在附停止條件合同，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)明確，停止條件成就時，合同生

　　效，當(dāng)事人得依約定要求對方履行義務(wù)；在預(yù)約合同，本約尚未成立，當(dāng)事人不得請求對方履行本約義務(wù)，但預(yù)約合同已生效，可以請求對方履行締結(jié)本約之義務(wù)，否則對方構(gòu)成違約�！�

　　[12]筆者以為，從本約的簽訂是否可以預(yù)見或者合同能否生效來區(qū)分預(yù)約和附停止條件的本約，并無太多理論依據(jù)，實踐認定上也頗為困難。而是否可以履行本約義務(wù)，涉及預(yù)約的效力以及能否實際履行的問題（這本身也值得爭議，詳見后文第四部分），并不能成為判斷是否成立預(yù)約的標準—至少在合同成立的時候，不足以區(qū)分當(dāng)事人究竟在訂立預(yù)約還是附停止條件的本約。在筆者看來，關(guān)鍵因素依然是當(dāng)事人是否有確定的在將來訂立本約的意思。如是，正如前述爭議條款，宜認定為預(yù)約；如果不存在這種意思表示，條件成就時能直接在當(dāng)事人之間形成確定的合同關(guān)系的話，就應(yīng)該認定為附條件的本約。究竟屬于何種意思，似乎也可能從合同文本的相關(guān)文字表述中看出來。比如，有學(xué)者指出，“不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預(yù)約也可以附生效條件、生效期限。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預(yù)約附條件、附期限。例如，合同內(nèi)容，有合同須經(jīng)批準，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)等條件的約定，不能輕率認定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預(yù)約。區(qū)別的關(guān)鍵，在合同內(nèi)容中與所附條件（或期限）相匹配的‘標志性文句’：有‘訂立正式合同’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同預(yù)約；有‘合同生效’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同本約�！盵13]當(dāng)然，嚴格來講，該學(xué)者此處所討論的并不是附條件／期限的預(yù)約與附條件／期限的本約的區(qū)分問題，毋寧是預(yù)約與附條件／期限的本約的區(qū)分問題，否則就會得出此類條件／期限成就之前，預(yù)約合同沒有生效的結(jié)論。[14]

　�。ǘ�）單務(wù)預(yù)約、優(yōu)先性協(xié)議、選擇權(quán)合同

　　單務(wù)預(yù)約是指僅一方預(yù)約當(dāng)事人負有締結(jié)本約義務(wù)的合同。學(xué)理上普遍認為，單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約一樣，皆屬預(yù)約合同的范疇。值得注意的是，有學(xué)者認為，《買賣合同司法解釋》

　　第2條規(guī)范的預(yù)約僅指雙務(wù)預(yù)約。[15]惟從該條字面上看，僅僅提到“當(dāng)事人”、“一方”、“對方”等字眼，尚有將單務(wù)預(yù)約納入該條調(diào)整的解釋空間。最高人民法院該解釋的起草小組也有將單務(wù)預(yù)約納人調(diào)整的意思。[16]將同樣符合合意性、約束性、確定性和期限性，而且學(xué)理上普遍認可的單務(wù)預(yù)約排除在本條規(guī)范的預(yù)約合同范疇之外，似無充分理由。

　　有學(xué)者認為，試用買賣即屬于單務(wù)預(yù)約，試用買賣符合單務(wù)預(yù)約的基本特征：在試用買賣中，當(dāng)事人的義務(wù)并不是買賣（移轉(zhuǎn)所有權(quán)），而是締結(jié)買賣合同。該合同對出賣人單方有形式拘束力。在買受人承認標的物，即行使承認形成權(quán)（成就隨意條件）后，試用買賣轉(zhuǎn)化為買賣，即從預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約。[17]對此，筆者更支持傳統(tǒng)理論，即認為試用買賣屬于附停止條件（生效條件）的合同。[18]蓋在試驗買賣中，就買賣關(guān)系的正式形成，并不需要訂立一個新的合同來加以確定，也不存在事后一方當(dāng)事人是否愿意訂立合同的問題。出賣人一旦拒絕交付，買受人得依據(jù)現(xiàn)有合同法主張對方的違約責(zé)任，而無須適用《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)則。

　　另外，最高人民法院有意將預(yù)約和法國法上的優(yōu)先性協(xié)議以及英美法上的選擇權(quán)合同區(qū)別開來。所謂“優(yōu)先性協(xié)議”，是指一方當(dāng)事人給予另一方訂立某一特定合同的優(yōu)先權(quán)，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發(fā)出要約前，必須先向另一方發(fā)出要約。[19]所謂“選擇權(quán)合同”，是指當(dāng)事人雙方或者一方依據(jù)合同享有在不同“被選事物”（如清償方式、給付類型、價格等）之間作出選擇的權(quán)利。[20]實務(wù)中，這類優(yōu)先性協(xié)議、選擇權(quán)合同，甚至包括一些不可撤銷的要約往往很難和單務(wù)預(yù)約作出區(qū)分。對此，筆者認為，依然需要從預(yù)約合

　　同的本質(zhì)出發(fā)加以判斷。區(qū)分的核心要素有二：一是當(dāng)事人（一方或雙方）是否承擔(dān)將來必須締結(jié)新的本約的義務(wù)，與此相對應(yīng)，相應(yīng)的權(quán)利人是否存在主張必須訂立合同的權(quán)利；二是看權(quán)利人是否可以通過單方行權(quán)的方式確定雙方買賣合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而無須再締結(jié)新的合同。

　　（三）非預(yù)約的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等

　　在（本約）合同締結(jié)過程中，實務(wù)中存在著大量的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書（Letter of intent）、備忘錄、君子協(xié)定（Gentleman’s Agreement）、臨時協(xié)議（Punktation）、協(xié)定綱領(lǐng)（Heads of agreement）、草稿、目錄等，之所以產(chǎn)生如此名目眾多的文本，或基于交易實踐形成的慣例，或源于國際貿(mào)易做法的引入。這些文本盡管在他國法上可能有明確的內(nèi)容和效力，但一旦納入到我國法中，由于缺乏明晰的法律規(guī)則加以調(diào)整，往往很難評價它們的具體效力。至于是否可以納入預(yù)約范疇，也不能一概而論。以源于英美法的意向書為例，在《買賣合同司法解釋》出臺之前，有學(xué)者將意向書理解為不具有合同拘束力的文本，借此與存在締約義務(wù)的預(yù)約合同區(qū)別開來。[21]也有的學(xué)者則對意向書作廣義理解，泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達成的各種約定，而將預(yù)約僅僅看作是意向書的一種特殊形式。[22]那么，應(yīng)采何種標準來判斷這些認購書等文本是否構(gòu)成預(yù)約呢？

　　首先可以肯定的是，如果這些文本尚不符合《合同法解釋（二）》第1條第1款等規(guī)定的合同成立條件，就不屬于預(yù)約合同；其次，如果文本中缺乏訂立本約的意思和目的，比如僅僅約定磋商過程中的成本和風(fēng)險分配，那么預(yù)約合同也會因缺乏“標的”這一根本要素而不成立（但不妨礙成立不是預(yù)約的其他獨立的合同）；再次，如果當(dāng)事人在文本中明確排除合同拘束力的，比如約定“本意向書不具有法律約束力”或“本意向書不產(chǎn)生對任何一方的權(quán)利或義務(wù)”，則也不屬于預(yù)約合同的范疇。

　　那么，是否可以認為，只要符合《合同法》第14條、《合同法解釋（二）》第1條第1款的要求，在這些文本中明確了合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、訂立本約的意思和標的物等要素，同時當(dāng)事人沒有明確排除合同效力，就一定可以構(gòu)成預(yù)約合同了呢？答案也不盡然。該條中規(guī)定的這些要素僅僅是預(yù)約合同成立的必要而非充分條件。換句話說，要構(gòu)成預(yù)約，必須在內(nèi)容的確定性上包含這些要素，但包含了這些要素，未必就構(gòu)成預(yù)約。從《合同法解釋

　　（二）》第1條“一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立”的用詞上就可見一斑。從實踐上看，也的確存有爭議。如果當(dāng)事人之間通過合意的方式，直接或者間接地排除了其所簽訂的文本可以產(chǎn)生預(yù)約的效力，那么，這樣的文本也不應(yīng)被認定為預(yù)約。比如，可以試想，假如預(yù)約的效力是約束當(dāng)事人必須通過一切手段締結(jié)本約，而不僅僅是使當(dāng)事人之間產(chǎn)生某種（誠信）磋商的義務(wù)，那么，這樣的文本就不應(yīng)該被認為是預(yù)約。[23]看來，要回答這個問題，還必須對預(yù)約合同的效力作進一步的分析。

　　三、預(yù)約的效力

　　關(guān)于預(yù)約的法律效力，理論上存在著“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”四種，最高人民法院傾向于“應(yīng)當(dāng)締約說”，即“預(yù)約訂立后，預(yù)約雙方須依誠信原則進行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任”。

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